As 6 questões mais importantes para recuperar o PIS sobre folha de salário das entidades beneficentes de assistência social

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  1. O STF DECLAROU INDEVIDA A COBRANÇA DO PIS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS PARA AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL?

Sim. Quando julgou o Recurso Extraordinário nº 636.941/RS, em 2014, o STF reconheceu que o PIS sobre a folha de salários, previsto no art. 13, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não pode ser cobrado das entidades beneficentes de assistência social, pois elas estão protegidas pela imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal[1].

  1. A RECEITA FEDERAL NÃO PODE MAIS COBRAR O PIS SOBRE A FOLHA APÓS A DECISÃO DO STF?

Sim. A Receita Federal não pode mais cobrar o PIS sobre a folha de salários e já reconheceu esse fato quando publicou a Solução de Consulta COSIT nº 173/2017[2], em 27/03/2017. Desde essa data, a Receita Federal não realiza mais a cobrança do PIS sobre a folha dos contribuintes enquadrados como entidades beneficentes de assistência social[3].

  1. QUEM SÃO AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL PROTEGIDAS PELA IMUNIDADE?

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.622/RS, o STF decidiu que as entidades de assistência social são aquelas que atendem aos requisitos dos art. 9º e 14, do Código Tributário[4]: i) não distribuem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, especialmente lucro ou participação no resultado; ii) aplicam integralmente no Brasil os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; iii) mantem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

A Receita Federal, no entanto, ainda não se manifestou oficialmente sobre essa decisão, que foi publicada em fevereiro de 2017. Para todos os efeitos, a opinião oficial da Receita Federal está firmada na Solução de Consulta COSIT nº 173/2017, mencionada na questão anterior.

Na Solução de Consulta COSIT nº 173/2017 a Receita Federal afirmou que as entidades devem obedecer não só aos requisitos dos art. 9º e 14, do Código Tributário, mas também ao art. 29 da Lei nº 12.101/2009. Os auditores fiscais ainda estão obrigados a seguir a Solução de Consulta COSIT nº 173/17 até que ela venha a ser atualizada para refletir o entendimento do STF.

  1. AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL PRECISAM REQUERER AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA RECEITA FEDERAL PARA GOZAR DA IMUNIDADE?

Não. As entidades que atendem aos requisitos acima não precisam informar a Receita Federal acerca de sua condição de entidade imune e também não precisam de uma autorização expressa da Receita Federal para deixar de recolher o PIS sobre a folha de salários.

Como todos os contribuintes, as entidades estão sujeitas à fiscalização pela Receita Federal e eventualmente podem vir a ter de comprovar que se enquadram nas exigências dos artigos 9º e 14 do CTN, bem como do art. 29 da Lei nº 12.101/2009.

  1. AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL PODEM RECUPERAR O QUE RECOLHERAM INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE PIS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS?

Sim. A decisão do STF tem efeitos para o passado e na prática é como se a regra que autorizava a cobrança do PIS sobre folha nunca tivesse existido. Logo, todas os recolhimentos realizados pelas entidades beneficentes foram indevidos e devem ser devolvidos àquelas que o solicitarem, com atualização monetária e juros de mora calculados pela SELIC.

O direito de recuperar o PIS, contudo, se extingue em 5 anos[5], por isso, as entidades podem pleitear a restituição, mas só terão de volta aquilo que foi recolhido nos últimos cinco anos. Por exemplo, uma entidade recolhe o PIS desde 01/01/2008 e decide pleitear a restituição do que pagou indevidamente em 01/01/2018. Nesse caso hipotético, ela só poderia recuperar o que pagou desde 01/01/2013, ou seja, o que pagou nos últimos cinco anos anteriores à data do pedido.

  1. O QUE AS ENTIDADES PRECISAM FAZER PARA RECUPERAR O PIS RECOLHIDO INDEVIDAMENTE?

O valor do PIS recolhido indevidamente nos últimos 5 anos pode ser pleiteado por requerimento administrativo à Receita Federal ou por ação judicial. É seguro afirmar que a entidade beneficente precisará fazer prova de que atende aos requisitos legais para gozar da imunidade, independentemente da sua opção pelo requerimento administrativo ou pela ação judicial.

Cada um desses caminhos tem pontos positivos e negativos, que cada entidade precisa analisar cuidadosamente a partir do contexto específico em que está inserida, contudo, pela nossa experiência, entendemos que a ação judicial é o modo mais seguro de ver reconhecida a imunidade, uma vez que nesse campo há uma maior imparcialidade, dado que o Poder Judiciário não possui interesse direto e imediato na arrecadação de tributos.

Além disso, uma decisão judicial também proporciona uma maior segurança ao contribuinte que quer deixar de recolher um tributo indevido, de maneira que as entidades beneficentes podem aproveitar a ação judicial para pedir de volta o que foi pago indevidamente e, além disso, ver declarado o seu direito a deixar de recolher o PIS sobre a folha.

 


 

[1] “Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[…]

7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

[2]ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 636.941/RS.O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário nº 636.941/RS, no rito do art. 543-B da revogada Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – antigo Código de Processo Civil, decidiu que são imunes à Contribuição ao PIS/Pasep, inclusive quando incidente sobre a folha de salários, as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos legais, quais sejam, aqueles previstos nos artigos 9º e 14 do CTN, bem como no art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 (atualmente, art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009). Em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, e na Nota PGFN/CASTF/Nº 637/2014, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada ao referido entendimento. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.522, de 2002, art. 19; Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, Nota PGFN/CASTF/Nº 637/2014.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

EMENTA: CONSULTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEFICÁCIA. Não produz efeitos a consulta formulada quando o fato estiver definido ou declarado em disposição literal de lei. DISPOSITIVOS LEGAIS: Decreto nº 70.235, de 1972, art. 52, inciso VI; Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 2013, art. 18, inciso IX.

[3] A solução normativa é um posicionamento oficial da Receita Federal sobre um determinado assunto e serve para orientar a conduta dos contribuintes na forma do art. 9º, da Instrução Normativa RFB nº 1396/13, a seguir transcrito:

“Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.”

[4] “Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.”

[5] Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Débitos de ICMS pagos com créditos acumulados pelos frigoríficos paulistas podem ser revisados pelo Poder Judiciário

 

Em 27 de dezembro de 2011, o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 57.686 e autorizou os frigoríficos[1] a aproveitarem seus créditos acumulados de ICMS, excepcionando o art. 82, do Regulamento do ICMS Paulista[2], que, até hoje em vigor, proíbe o aproveitamento desses créditos aos contribuintes em geral que possuam débitos de ICMS, até mesmo se esses débitos estiverem parcelados.

Anos depois, com o Decreto nº 61.907/16, a Fazenda Paulista alterou a sistemática de aproveitamento do crédito acumulado e criou uma condição para os frigoríficos utilizarem parte do seu crédito acumulado – 50% do valor do crédito pretendido teria de ser empregado na quitação de débitos de ICMS decorrentes de autos de infração. Ou seja, o frigorífico que quisesse aproveitar o crédito acumulado teria que reconhecer as cobranças de ICMS nascidas de autos de infração, desistindo de eventuais defesas que porventura tivesse apresentado nas searas administrativas ou judiciais e quitar esse débito por meio de compensação com pelo menos metade do seu montante de crédito acumulado.

Essa condição se agravou nos anos seguintes, com a edição dos Decretos nº 62.247/16; nº 62.899/17; e nº 63.106/17, de maneira que, os frigoríficos hoje estão obrigados a quitar em primeiro lugar todos os seus débitos decorrentes de auto de infração, mediante compensação com seus créditos acumulados, para então poder aproveitar o que restar desse créditos.

Ou seja, houve a restrição se agravou de uma tal forma o crédito acumulado de ICMS deverá primeiro ser empregado para pagar todas as dívidas advindas de autos de infração e, somente quando quitadas todas essas dívidas, o que sobrar do crédito acumulado poderá vir a ser utilizado pelos frigoríficos.

Trata-se aqui de uma imposição unilateral e ilegítima da Fazenda Paulista, que, na prática, obriga os frigoríficos a abrir mão do seu direito de defesa[3] para ver uma pequena fração do seu crédito acumulado minimamente realizada. O que não é um preço pequeno a pagar, tendo em conta que as cobranças de ICMS veiculadas em autos de infração não raro apresentam erros e muitas vezes contrariam a jurisprudência das Cortes Superiores firmada a favor dos contribuintes – problemas que invariavelmente só se resolvem quando o contribuinte exerce o seu direito e se defende da cobrança administrativa ou judicialmente.

Em verdade, a injustiça dessa exigência se agiganta quando lembramos que, sem exceção, todas as autuações de ICMS no Estado de São Paulo, de 2009 a 2017, foram lavradas computando-se juros superiores à Taxa SELIC. E tais lavraturas se deram à revelia do entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que desde 2013 declarou inconstitucional a cobrança de juros acima da SELIC nas dívidas tributárias[4]. Nesses casos, vale lembrar que os contribuintes só conseguiam ver os juros reduzidos à taxa correta batendo às portas do Judiciário, tanto que até hoje ainda existem ações sendo ajuizadas diariamente sobre o tema, dada a prática sistemática da ilegalidade pela Fazenda.

Além dos juros ilegais, presentes em todas as autuações, a Fazenda Paulista também costuma aplicar multas que superam o valor do ICMS cobrado a título de obrigação. Essas multas, fixadas em patamar superior ao valor do próprio ICMS, também já foram repudiadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que as reputou confiscatórias e, por isso, inconstitucionais[5].

Premidos pelo contexto econômico desfavorável que já vem de alguns anos, não é surpresa que boa parte dos contribuintes acabe por aceitar a ilegítima condição imposta pela Fazenda e, assim, trocam seu direito de defesa pela possibilidade de utilizar ao menos parte de seus créditos acumulados de ICMS. E, assim, tendo “optado” por abrir mão do seu direito de defesa, os débitos de autos de infração compensados com o crédito acumulado tornam-se indiscutíveis, objeto de “confissão irretratável”, prevista no art. 586, § 5º, do Regulamento do ICMS paulista.[6]

Essa proibição de discutir os débitos confessados, contudo, tem limites e ainda que o direito de defesa do contribuinte tenha sido cerceado com vistas à utilização do crédito acumulado, ele ainda tem o direito de questionar, perante o Poder Judiciário, os débitos de ICMS nos seus aspectos jurídicos.

A confissão do débito se limita à ocorrência do fato gerador, mas não afeta as questões de direito atinentes ao débito fiscal. Ao confessar, o contribuinte reconhece que praticou o fato gerador, mas isso não significa que a taxa de juros, o percentual da multa, a alíquota aplicada, dentre outras questões eminentemente jurídicas, sejam automaticamente validadas por força da confissão.

Os frigoríficos, após a compensação – e a despeito da confissão –, podem ir a Juízo para discutir todas essas questões de direito, especialmente os juros e as multas aplicadas pela Fazenda Paulista. Ao lado desses contribuintes está o Tribunal de Justiça de São Paulo, que há muito segue o entendimento pacificado pelo STJ desde 2011, no REsp 1.133.027/SP[7], no sentido de que a confissão da dívida não impede a discussão judicial quanto à legalidade do tributo e seus consectários.

A jurisprudência da Corte Paulista é pacífica no sentido de que os contribuintes podem rediscutir as questões de direito, uma vez que, muito embora o contribuinte tenha reconhecido a dívida tributária, o cumprimento dessa obrigação deve ser exigido do contribuinte nos exatos limites da lei vigente, não sendo possível que, por exemplo, a Fazenda exija o pagamento de imposto após o prazo de decadência ou inflado por multas confiscatórias e juros acima da taxa SELIC[8]. O Estado, especialmente na seara tributária, deve obediência ao princípio da legalidade e isso significa que ele só pode fazer aquilo que a lei autoriza, sob pena de ver seus atos cassados e declarados nulos de pleno direito.

Em resumo, ao confessar o débito de ICMS para quita-lo pela compensação com seus crédito acumulados, os frigoríficos ainda podem discutir as questões de direito atinentes à obrigação tributária, como multa, juros, alíquota, decadência, etc e pleitear judicialmente a restituição do que foi pago a mais, com juros e correção monetária.

 


[1] Para facilitar a compreensão do leitor, denominamos “frigoríficos” os contribuintes elencados no art. 1º, do Decreto nº 57.686/11, classificados nos códigos 1011-2, 1012-1 e 1013-9 da CNAE, que realizem saídas de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, gado e leporídeos, bem como os classificados no código 1510-6 da CNAE, que realizem saídas de produtos resultantes do curtimento e outras preparações de couro; além dos fabricantes de alimentos para aves.

[2] “Artigo 82 – São vedadas a apropriação e a utilização de crédito acumulado ao contribuinte que, por qualquer estabelecimento paulista, tiver débito fiscal relativo ao imposto, inclusive se objeto de parcelamento.”

[3] A ilegalidade da condição imposta pela Fazenda fica ainda mais patente quando consideramos que Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo, a LC nº 939/03, consagra expressamente o direito de defesa dos contribuintes em seus art. 2º, 4º e 5º.

[4] Até a promulgação da Lei Estadual nº 16.497, de 18/07/2017, vigorou a Lei Estadual nº 13.918, de 2009, que havia alterado a redação do artigo 96 da Lei Estadual SP nº 6.374/89 para dispor que a taxa de juros de mora aplicável aos débitos tributários estaduais seria de 0,13% ao dia, em franca violação ao art. 24 da Constituição Federal, que deu aos Estados competência para legislar sobre o tema em sede meramente suplementar à União, nunca podendo ultrapassar o índice fixado por ela e que, atualmente, é a Taxa SELIC – entendimento pacificado no âmbito do Tribunal de Justiça Paulista desde 27/02/2013, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

[5] O STF já se manifestou mais de uma vez para afirmar que as multas tributárias que ultrapassam o valor do tributo cobrado tem efeito confiscatório e violam o art. 150, IV, da Constituição Federal. Ou seja, no entendimento do Supremo, as Fazendas não podem estabelecer multas em valores superiores a 100% do tributo que o contribuinte deixou de recolher. Vide RE 754.554/GO e AgRg no RE 833.106/GO.

[6] “Artigo 586 – O contribuinte poderá requerer a liquidação de débitos fiscais prevista no artigo 79, mediante utilização de crédito acumulado definido no artigo 71 (Lei 6.374/89, art. 102).

[…]

5º – O pedido de liquidação implicará confissão irretratável do débito fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo e desistência dos já interpostos.”

[7] “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos” (REsp 1.133.027/SP, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.3.2011 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

[8] O precedente a seguir exemplifica bem o entendimento pacificado na Corte Paulista, favorável aos contribuintes:

“REJEIÇÃO LIMINAR DO RECURSO – Art. 932, IV, ‘a’ cc 1010, I, ambos do NCPC – Impossibilidade – O fato de existir súmula sobre parte das questões discutidas nos autos, não permite a rejeição liminar do recurso, ante a necessidade de exame da matéria fática e da prova coligida – Preliminar afastada – APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ICMS – Insurgência quanto ao valor de dívida tributária – Programa Especial de Parcelamento (Decreto Estadual no 58.811/12) – Sentença que concedeu a ordem pronunciada em primeiro grau – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – Inocorrência – ICMS – Dívida Ativa – Adesão ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) – A confissão de dívida, que decorre da adesão a programa de parcelamento, não impossibilita o controle judicial no tocante a aspectos jurídicos da obrigação tributária – Entendimento consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso representativo de controvérsia – JUROS MORATÓRIOS – Lei Estadual no 13.918/09 – Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial do E. TJ/SP – Aplicação de índices não superiores à taxa SELIC – RECÁLCULO DO VALOR DOS JUROS CONSTANTES NAS CDAS indicadas na petição inicial, bem como nos constantes no parcelamento, efetuando o desconto dos valores pagos a maior nas parcelas anteriores – COMPENSAÇÃO ADMITIDA, desde que observados o trânsito em julgado do mandado de segurança e a impossibilidade de se executar valores anteriores à impetração – Sentença mantida com observação no tocante à compensação tributária – Recurso da impetrada improvido e Reexame Necessário, considerado interposto, parcialmente provido. (TJSP;  Apelação 1005698-15.2017.8.26.0053; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 12/12/2017)”