Débitos de ICMS pagos com créditos acumulados pelos frigoríficos paulistas podem ser revisados pelo Poder Judiciário

 

Em 27 de dezembro de 2011, o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 57.686 e autorizou os frigoríficos[1] a aproveitarem seus créditos acumulados de ICMS, excepcionando o art. 82, do Regulamento do ICMS Paulista[2], que, até hoje em vigor, proíbe o aproveitamento desses créditos aos contribuintes em geral que possuam débitos de ICMS, até mesmo se esses débitos estiverem parcelados.

Anos depois, com o Decreto nº 61.907/16, a Fazenda Paulista alterou a sistemática de aproveitamento do crédito acumulado e criou uma condição para os frigoríficos utilizarem parte do seu crédito acumulado – 50% do valor do crédito pretendido teria de ser empregado na quitação de débitos de ICMS decorrentes de autos de infração. Ou seja, o frigorífico que quisesse aproveitar o crédito acumulado teria que reconhecer as cobranças de ICMS nascidas de autos de infração, desistindo de eventuais defesas que porventura tivesse apresentado nas searas administrativas ou judiciais e quitar esse débito por meio de compensação com pelo menos metade do seu montante de crédito acumulado.

Essa condição se agravou nos anos seguintes, com a edição dos Decretos nº 62.247/16; nº 62.899/17; e nº 63.106/17, de maneira que, os frigoríficos hoje estão obrigados a quitar em primeiro lugar todos os seus débitos decorrentes de auto de infração, mediante compensação com seus créditos acumulados, para então poder aproveitar o que restar desse créditos.

Ou seja, houve a restrição se agravou de uma tal forma o crédito acumulado de ICMS deverá primeiro ser empregado para pagar todas as dívidas advindas de autos de infração e, somente quando quitadas todas essas dívidas, o que sobrar do crédito acumulado poderá vir a ser utilizado pelos frigoríficos.

Trata-se aqui de uma imposição unilateral e ilegítima da Fazenda Paulista, que, na prática, obriga os frigoríficos a abrir mão do seu direito de defesa[3] para ver uma pequena fração do seu crédito acumulado minimamente realizada. O que não é um preço pequeno a pagar, tendo em conta que as cobranças de ICMS veiculadas em autos de infração não raro apresentam erros e muitas vezes contrariam a jurisprudência das Cortes Superiores firmada a favor dos contribuintes – problemas que invariavelmente só se resolvem quando o contribuinte exerce o seu direito e se defende da cobrança administrativa ou judicialmente.

Em verdade, a injustiça dessa exigência se agiganta quando lembramos que, sem exceção, todas as autuações de ICMS no Estado de São Paulo, de 2009 a 2017, foram lavradas computando-se juros superiores à Taxa SELIC. E tais lavraturas se deram à revelia do entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que desde 2013 declarou inconstitucional a cobrança de juros acima da SELIC nas dívidas tributárias[4]. Nesses casos, vale lembrar que os contribuintes só conseguiam ver os juros reduzidos à taxa correta batendo às portas do Judiciário, tanto que até hoje ainda existem ações sendo ajuizadas diariamente sobre o tema, dada a prática sistemática da ilegalidade pela Fazenda.

Além dos juros ilegais, presentes em todas as autuações, a Fazenda Paulista também costuma aplicar multas que superam o valor do ICMS cobrado a título de obrigação. Essas multas, fixadas em patamar superior ao valor do próprio ICMS, também já foram repudiadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que as reputou confiscatórias e, por isso, inconstitucionais[5].

Premidos pelo contexto econômico desfavorável que já vem de alguns anos, não é surpresa que boa parte dos contribuintes acabe por aceitar a ilegítima condição imposta pela Fazenda e, assim, trocam seu direito de defesa pela possibilidade de utilizar ao menos parte de seus créditos acumulados de ICMS. E, assim, tendo “optado” por abrir mão do seu direito de defesa, os débitos de autos de infração compensados com o crédito acumulado tornam-se indiscutíveis, objeto de “confissão irretratável”, prevista no art. 586, § 5º, do Regulamento do ICMS paulista.[6]

Essa proibição de discutir os débitos confessados, contudo, tem limites e ainda que o direito de defesa do contribuinte tenha sido cerceado com vistas à utilização do crédito acumulado, ele ainda tem o direito de questionar, perante o Poder Judiciário, os débitos de ICMS nos seus aspectos jurídicos.

A confissão do débito se limita à ocorrência do fato gerador, mas não afeta as questões de direito atinentes ao débito fiscal. Ao confessar, o contribuinte reconhece que praticou o fato gerador, mas isso não significa que a taxa de juros, o percentual da multa, a alíquota aplicada, dentre outras questões eminentemente jurídicas, sejam automaticamente validadas por força da confissão.

Os frigoríficos, após a compensação – e a despeito da confissão –, podem ir a Juízo para discutir todas essas questões de direito, especialmente os juros e as multas aplicadas pela Fazenda Paulista. Ao lado desses contribuintes está o Tribunal de Justiça de São Paulo, que há muito segue o entendimento pacificado pelo STJ desde 2011, no REsp 1.133.027/SP[7], no sentido de que a confissão da dívida não impede a discussão judicial quanto à legalidade do tributo e seus consectários.

A jurisprudência da Corte Paulista é pacífica no sentido de que os contribuintes podem rediscutir as questões de direito, uma vez que, muito embora o contribuinte tenha reconhecido a dívida tributária, o cumprimento dessa obrigação deve ser exigido do contribuinte nos exatos limites da lei vigente, não sendo possível que, por exemplo, a Fazenda exija o pagamento de imposto após o prazo de decadência ou inflado por multas confiscatórias e juros acima da taxa SELIC[8]. O Estado, especialmente na seara tributária, deve obediência ao princípio da legalidade e isso significa que ele só pode fazer aquilo que a lei autoriza, sob pena de ver seus atos cassados e declarados nulos de pleno direito.

Em resumo, ao confessar o débito de ICMS para quita-lo pela compensação com seus crédito acumulados, os frigoríficos ainda podem discutir as questões de direito atinentes à obrigação tributária, como multa, juros, alíquota, decadência, etc e pleitear judicialmente a restituição do que foi pago a mais, com juros e correção monetária.

 


[1] Para facilitar a compreensão do leitor, denominamos “frigoríficos” os contribuintes elencados no art. 1º, do Decreto nº 57.686/11, classificados nos códigos 1011-2, 1012-1 e 1013-9 da CNAE, que realizem saídas de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, gado e leporídeos, bem como os classificados no código 1510-6 da CNAE, que realizem saídas de produtos resultantes do curtimento e outras preparações de couro; além dos fabricantes de alimentos para aves.

[2] “Artigo 82 – São vedadas a apropriação e a utilização de crédito acumulado ao contribuinte que, por qualquer estabelecimento paulista, tiver débito fiscal relativo ao imposto, inclusive se objeto de parcelamento.”

[3] A ilegalidade da condição imposta pela Fazenda fica ainda mais patente quando consideramos que Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo, a LC nº 939/03, consagra expressamente o direito de defesa dos contribuintes em seus art. 2º, 4º e 5º.

[4] Até a promulgação da Lei Estadual nº 16.497, de 18/07/2017, vigorou a Lei Estadual nº 13.918, de 2009, que havia alterado a redação do artigo 96 da Lei Estadual SP nº 6.374/89 para dispor que a taxa de juros de mora aplicável aos débitos tributários estaduais seria de 0,13% ao dia, em franca violação ao art. 24 da Constituição Federal, que deu aos Estados competência para legislar sobre o tema em sede meramente suplementar à União, nunca podendo ultrapassar o índice fixado por ela e que, atualmente, é a Taxa SELIC – entendimento pacificado no âmbito do Tribunal de Justiça Paulista desde 27/02/2013, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

[5] O STF já se manifestou mais de uma vez para afirmar que as multas tributárias que ultrapassam o valor do tributo cobrado tem efeito confiscatório e violam o art. 150, IV, da Constituição Federal. Ou seja, no entendimento do Supremo, as Fazendas não podem estabelecer multas em valores superiores a 100% do tributo que o contribuinte deixou de recolher. Vide RE 754.554/GO e AgRg no RE 833.106/GO.

[6] “Artigo 586 – O contribuinte poderá requerer a liquidação de débitos fiscais prevista no artigo 79, mediante utilização de crédito acumulado definido no artigo 71 (Lei 6.374/89, art. 102).

[…]

5º – O pedido de liquidação implicará confissão irretratável do débito fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo e desistência dos já interpostos.”

[7] “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos” (REsp 1.133.027/SP, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.3.2011 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

[8] O precedente a seguir exemplifica bem o entendimento pacificado na Corte Paulista, favorável aos contribuintes:

“REJEIÇÃO LIMINAR DO RECURSO – Art. 932, IV, ‘a’ cc 1010, I, ambos do NCPC – Impossibilidade – O fato de existir súmula sobre parte das questões discutidas nos autos, não permite a rejeição liminar do recurso, ante a necessidade de exame da matéria fática e da prova coligida – Preliminar afastada – APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ICMS – Insurgência quanto ao valor de dívida tributária – Programa Especial de Parcelamento (Decreto Estadual no 58.811/12) – Sentença que concedeu a ordem pronunciada em primeiro grau – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – Inocorrência – ICMS – Dívida Ativa – Adesão ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) – A confissão de dívida, que decorre da adesão a programa de parcelamento, não impossibilita o controle judicial no tocante a aspectos jurídicos da obrigação tributária – Entendimento consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso representativo de controvérsia – JUROS MORATÓRIOS – Lei Estadual no 13.918/09 – Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial do E. TJ/SP – Aplicação de índices não superiores à taxa SELIC – RECÁLCULO DO VALOR DOS JUROS CONSTANTES NAS CDAS indicadas na petição inicial, bem como nos constantes no parcelamento, efetuando o desconto dos valores pagos a maior nas parcelas anteriores – COMPENSAÇÃO ADMITIDA, desde que observados o trânsito em julgado do mandado de segurança e a impossibilidade de se executar valores anteriores à impetração – Sentença mantida com observação no tocante à compensação tributária – Recurso da impetrada improvido e Reexame Necessário, considerado interposto, parcialmente provido. (TJSP;  Apelação 1005698-15.2017.8.26.0053; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 12/12/2017)”

 

INCONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO À COMPENSAÇÃO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS TRAZIDA PELA LEI Nº 13.670/18, QUE REONEROU FOLHA DE PAGAMENTO

 

A Lei nº 13.670, publicada em 30 de maio 2018, foi mais noticiada nos meios de comunicação como a lei da “reoneração da folha”, pois extinguiu a opção de recolhimento das contribuições previdenciárias calculadas com base na receita bruta ao invés da folha de pagamentos, inaugurada pela Lei nº 12.546, em 2011.

Essa nova lei, segundo o Governo Federal, faz parte do esforço geral de reequilíbrio das contas públicas e veio para compensar o corte da CIDE e do PIS/COFINS incidentes sobre o diesel – uma das várias benesses concedidas aos caminhoneiros à época dos bloqueios de estradas e paralisações que tomaram o país na última quinzena de maio desse ano. Em suma, a lei busca aumentar a arrecadação e não é segredo para ninguém que esse recrudesceu esforços para alcançar esse objetivo no rescaldo da greve dos caminhoneiros.

Ocorre que a Lei nº 13.670/18 não foi promulgada tão-somente para por fim à “desoneração da folha”, extinguindo a contribuição sobre a receita bruta, criada pela Lei nº 12.546/11. Em verdade, uma leitura detida do texto legal permite identificar que, além disso, foram realizadas alterações na Lei nº 9.430/96 com o indisfarçado intento de dificultar o pagamento de tributos mediante a utilização de créditos pelos contribuintes.

A necessidade de fazer caixa, portanto, levou o Governo Federal a alterar a Lei nº 9.430/96, que regula a compensação no âmbito dos tributos federais, de modo a restringir as possibilidades de utilização de créditos pelos contribuintes. Mais precisamente, a alteração se deu no art. 74, § 3º, incisos V, VI, VII, VIII e IX, onde estão elencadas várias hipóteses em que a compensação é proibida.

Dentre esses incisos do art. 74, § 3º, da Lei 9.430/96, chama atenção a nova redação do inciso IX.

“IX – os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados na forma do art. 2º desta Lei.”

Essa alteração é sobremaneira prejudicial aos contribuintes sujeitos à tributação com base no lucro real, que optaram, no início de 2018, pelo pagamento do imposto na forma das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, de acordo com o art. 2º, também da Lei nº 9.430/96.

A nova regra diz que essas empresas, a partir de então, não poderão mais pagar essas estimativas por meio da compensação com seus créditos de IRPJ, CSLL, PIS/COFINS ou outros tributos administrados pela Receita Federal.

Não se pode negar que o contribuinte foi pego de surpresa aqui, uma vez que no começo do ano, conforme o art. 3º, da Lei nº 9.430/96, o Governo Federal o chamou para escolher como queria pagar o IRPJ e a CSLL durante todo o resto de 2018, e lhe ofereceu duas opções, o sistema de apuração trimestral e o de estimativa mensal. Nesse momento, o contribuinte tinha de fazer uma opção que não poderia ser modificada até o final do ano e, o mais importante, não havia qualquer vedação ao pagamento dos débitos por meio de compensação, em qualquer uma dessas modalidades.

Ou seja, o contribuinte do lucro real havia acertado com o Governo Federal que pagaria o IRPJ e a CSLL por estimativas, mês a mês, e que esses pagamentos poderiam ser realizados mediante compensação. De repente, quase na metade do ano de 2018, esses contribuintes são informados de que as regras mudaram e que podem esquecer planejamento financeiro feito no começo do ano, pois seus créditos perante o Governo Federal não valem mais para pagar IRPJ e CSLL na modalidade de estimativa mensal.

E considerando que a opção pelo pagamento na forma de estimativa mensal é imutável para o resto do ano, os contribuintes não podem migrar para a modalidade trimestral, onde o aproveitamento dos créditos (ainda) não foi proibido.

Logo, se esses contribuintes quiserem manter o planejamento financeiro firmado no começo de 2018, por certo terão de se endividar para honrar seus compromissos com a Receita, uma vez que se tentarem utilizar seus créditos para compensar os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa correm o risco de vir a serem cobradas não só do débito que tentaram compensar, corrigido pela SELIC, mas também de uma pesada multa que pode chegar a 150% do valor desse débito.

Esse triste cenário criado pela alteração do inciso IX, a nosso ver, implica em grave violação ao art. 5º XXXVI, da Constituição Federal, que prevê justamente a impossibilidade da lei nova vir para desmanchar os compromissos firmados entre os contribuintes e o Poder Público quando da vigência da lei anterior.

Essa regra constitucional protege três institutos fundamentais do nosso sistema jurídico: a coisa julgada; o direito adquirido; e o ato jurídico perfeito, resguardando-lhes contra as modificações trazida por leis novas. Em outras palavras, o Governo Federal não pode firmar um compromisso com o contribuinte no sentido de que o pagamento das estimativas mensais poderá ser feito por compensação e, posteriormente, se negar a aceitar essas compensações com base na lei nova.

A opção do contribuinte, que elegeu o recolhimento por estimativa mensal ao invés do recolhimento trimestral para pagamento do IRPJ/CSLL é, sem dúvida, um ato jurídico. E esse ato se tornou perfeito em 28/02/2018, data de vencimento do pagamento da estimativa desse ano, referente ao imposto devido pelo lucro do mês de janeiro, na forma d o art. 3º, da Lei 9.430/96. Dessa maneira, a alteração do inciso IX para impedir os contribuintes de pagar as estimativas por meio de compensação viola ato jurídico perfeito e ofende o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal.

No fim das contas, essa alteração inconstitucional do inciso IX não atenderá aos propósitos arrecadatórios do Governo Federal e só servirá para aumentar a demanda do Poder Judiciário, uma vez que os contribuintes terão de se socorrer dele se não quiserem sofrer a cobrança com multa dos débitos que tentarem compensar, especialmente quando se considera que a nova regra poderá ser interpretada pela Receita para abranger as compensações feitas em 30/05/2018, data em que a Lei nº 13.670/18, e último dia para pagamento da estimativa mensal referente às receitas auferidas em abril de 2018.